НЕЗАВИСИМОСТЬ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА И ПРАВО НА ВЫБОР ЗАЩИТНИКА
09.06.2010, 14:53
Серикккали ТЫНЫБЕКОВ, доктор юридических наук, профессор
В системе институтов защиты прав граждан и организаций адвокатура
занимает одно из ключевых мест. Именно адвокатура содействует в
реализации гарантированного государством и закрепленного Конституцией РК
права человека и гражданина на получение квалифицированной юридической
помощи. Поэтому основными задачами, возложенными государством на
адвокатуру, являются защита прав, свобод и законных интересов граждан и
организаций в сфере уголовного судопроизводства, представительства по
гражданским, административным, уголовным и другим делам, а также
оказание иных видов юридической помощи.
В правовом пространстве сущность адвокатуры объективизируется, прежде
всего, через деятельность некоммерческих, независимых, профессиональных,
самоуправляемых и самофинансируемых организаций адвокатов, способных
обеспечивать наиболее квалифицированное и действенное соблюдение
установленных государством правил. Конкретными организационными формами
адвокатуры выступают коллегии, ассоциации, союзы адвокатов и др.
В Казахстане основной организационно-правовой формой адвокатуры является
коллегия адвокатов. Так, Закон РК «Об адвокатской деятельности» от 5
декабря 1997 г. (с изменениями и дополнениями) говорит о коллегии как
основополагающей организации адвокатов. Однако это положение не
исключает существование иных форм адвокатуры, таких, как Союз адвокатов
Республики Казахстан, Казахский филиал Международного союза
(содружества) адвокатов, Форум адвокатов, призванных на своем уровне
решать общие проблемы, с которыми в своей деятельности сталкиваются и
адвокатура в целом, и адвокат в частности. Дальнейшая демократизация
казахстанского общества, развитие рыночных отношений, либерализация
законодательства не исключают возможности создания в будущем и других
форм адвокатских образований с определенными функциями в рамках целей
деятельности адвокатуры.
Важную роль в системе оказания юридической помощи физическим и
юридическим лицам также играют различные профессиональные организации и
квалифицированные юристы, оказывающие юридические услуги, не связанные с
осуществлением защиты в уголовном процессе. К примеру, деятельность
юридических фирм осуществляется путем оказания гражданам и организациям
платных юридических услуг, не связанных с адвокатской деятельностью.
Однако, в отличие от этих организаций, коллегия адвокатов является,
прежде всего, некоммерческой, независимой, профессиональной,
самоуправляемой и самофинансируемой организацией.
Некоммерческой - потому, что отличительной характеристикой этой
организации является то, что в своей деятельности она не преследует цели
извлечения прибыли, не распределяет доход между своими членами, а
объединяет профессиональных юристов именно для того, чтобы обеспечить и
гарантировать соблюдение Конституции в вопросах оказания
квалифицированной юридической помощи. При этом помощь, оказываемая
адвокатами, не является предпринимательской деятельностью. Гонорары
адвокатов - это не прибыль, а оплата за труд: деятельность адвоката
направлена на оказание именно квалифицированной юридической помощи для
защиты и содействия в реализации прав, свобод и законных интересов
физических и юридических лиц в их отношениях с государственными
органами, общественными организациями и между собой. В случаях,
предусмотренных законом, адвокаты оказывают юридическую помощь
бесплатно.
Независимость коллегии адвокатов означает недопустимость вмешательства в
ее деятельность со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и
предварительного следствия, других государственных органов, политических
партий, общественных объединений, иных организаций и должностных лиц. О
такой независимости свидетельствует тот факт, что организация и
функционирование коллегии адвокатов, а также профессиональная
деятельность адвоката не связаны с решениями или действиями
государственных органов и должностных лиц. Вмешательство в его
деятельность возможно только в случаях, прямо предусмотренных
законодательными актами.
Как профессиональная организация коллегия адвокатов создается только
лицами, обладающими государственной лицензией на право осуществления
адвокатской деятельности. В члены коллегии может быть принято лицо,
получившее лицензию на право осуществления такой деятельности. Лицензия
выдается Министерством юстиции на основе решения Аттестационной комиссии
юстиции по результатам квалификационных экзаменов путем тестирования.
В случае неисполнения адвокатом своих обязанностей вследствие
недостаточной квалификации и иных обстоятельств, предусмотренных
законом, лицензия может быть отозвана. Именно с целью определения
возможности исполнения профессионального долга, для оценки уровня
юридических знаний, правовой культуры и соблюдения норм адвокатской
этики коллегией адвокатов один раз в пять лет проводится аттестация
адвокатов.
Сущность самоуправления коллегии адвокатов означает право
самостоятельного принятия решений по всем вопросам повседневной
деятельности, относящимся к организации и деятельности коллегий, в том
числе решений о приеме в члены коллегии, численном составе,
приостановлении членства, дисциплинарной ответственности и исключении ее
членов. Эта сущность выражается в наличии таких органов управления, как
общие собрания (конференции) членов коллегии адвокатов, президиумы и
ревизионные комиссии.
Смысл самофинансирования состоит в том, что вся деятельность коллегии
адвокатов осуществляется, как правило, за счет собственных средств
членов коллегии. Источниками формирования средств коллегии, в частности,
являются вступительные и членские взносы, добровольные имущественные
взносы и пожертвования, спонсорская и благотворительная помощь и другие,
не запрещенные законом поступления.
В соответствии со статьей 13 Конституции РК каждый имеет право на
получение квалифицированной юридической помощи. Гарантируя оказание
юридической помощи, государство тем самым берет на себя обязательство
обеспечить гражданина защитой даже в том случае, если у него нет средств
для оплаты труда адвоката. Государство не может одновременно привлекать
лицо к уголовной ответственности и в то же время его защищать. Защита и
представление интересов гражданина и организации возлагаются на
адвокатуру, которая функционирует в форме коллегии адвокатов. Именно на
эту организацию профессиональных юристов возлагается функция
квалифицированной защиты по уголовным делам.
Сегодня в республике функционирует децентрализованная система коллегии
адвокатов, куда входят 14 областных и 2 городских (г.Астана и г.Алматы).
Общая численность адвокатов составляют 3 904 человека, из них 1700
женщин.
Следует отметить, что в последние годы статус коллегии адвокатов
значительно повысился в связи с принятием Закона РК «Об адвокатской
деятельности». Так, казахстанский законодатель в императивном порядке
установил следующие требования: адвокатом может быть только гражданин
РК, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на право
осуществления адвокатской деятельности и обязательно являющийся членом
коллегии адвокатов. Однако лицензия выдается только при условии
прохождения аттестации лицам, прошедшим стажировку сроком от трех
месяцев до одного года в коллегии адвокатов. Адвокат, будучи членом
только одной коллегии адвокатов, вправе осуществлять свою деятельность
через юридическую консультацию либо учредить самостоятельно или
совместно с другими адвокатами адвокатскую контору, либо осуществлять
такую деятельность индивидуально без регистрации юридического лица.
Особенностью адвокатской деятельности является оказание
квалифицированной юридической помощи на профессиональной основе лицами,
получившими лицензию на право осуществления адвокатской деятельности.
Основной целью этого вида деятельности является защита прав, свобод и
интересов граждан, обратившихся за этой помощью.
Основу организационной структуры коллегии адвокатов составляют
юридические консультации, образуемые постановлением президиума коллегии и
действующие на основе Закона «Об адвокатской деятельности», Устава
коллегии адвокатов и Положения о юридических консультациях, принимаемого
общим собранием (конференцией) коллегии.
Юридические консультации создаются для организации деятельности
адвокатов по оказанию юридической помощи гражданам и организациям в
городах и других населенных пунктах. Именно в юридических консультациях
работает большинство адвокатов.
Адвокаты, оказывая юридическую помощь:
1) дают консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в
письменной форме;
2) составляют заявления, жалобы, ходатайства и другие документы
правового характера;
3) участвуют в качестве представителя доверителя в гражданском
судопроизводстве;
4) участвуют в качестве защитника или представителя доверителя в
уголовном и административном судопроизводстве;
5) участвуют в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в
третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных
органах разрешения споров;
6) представляют интересы доверителя в государственных органах,
общественных объединениях и иных организациях;
7) представляют интересы доверителя в государственных органах, судах и
правоохранительных органах иностранных государств, международных
судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если
иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными
документами международных судебных органов и иных международных
организаций или международными договорами Республики Казахстан;
8) участвуют в качестве представителя доверителя в исполнительном
производстве, а также при исполнении уголовного наказания.
Адвокаты оказывают иную юридическую помощь, не запрещенную
законодательством.
Адвокат в своей профессиональной деятельности независим. Свои основанные
на законе решения по поводу средств и способов выполнения конкретного
поручения он принимает, не поступаясь принципами профессионального
долга, и самостоятельно, не допуская влияния на него третьих лиц, в т.ч.
организаций, любого ранга и статуса, включая и органы адвокатского
самоуправления.
Адвокат имеет право с момента допуска к участию в деле собирать и
представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания
юридической помощи. Это означает, что адвокат самостоятельно или через
коллегию адвокатов может делать запросы любого характера, в любые
организации (кроме тех, чья деятельность связана с законодательным
запретом на разглашение сведений) о предоставлении необходимой
документации и разъяснении существа исследуемого вопроса.
Адвокаты в своей профессиональной деятельности оказывают различную
юридическую помощь. Следует иметь в виду, что УПК РК дает каждому
широкие и равные возможности в получении квалифицированной юридической
помощи. При этом юридическая помощь по своему содержанию охватывает
широкий круг действий, в том числе осуществление представительства и
защиты физических и юридических лиц в органах дознания, предварительного
следствия, судах. Участие адвоката в уголовном процессе - это одно из
важнейших направлений адвокатской деятельности, которое в основном
связано с осуществлением функции защиты обвиняемых (подозреваемых).
Защита - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты
в целях обеспечения прав и интересов лиц, которые подозреваются в
совершении преступления, опровержения или смягчения обвинения, а также
реабилитации лиц, неправомерно подвергшихся уголовному преследованию.
Стороной защиты являются подозреваемый, обвиняемый, их законные
представители, защитник, гражданский ответчик и его представитель.
На каждой стадии уголовного процесса обвиняемый нуждается в помощи
защитника, без которой он не в состоянии приводить доказательства своей
невиновности, а также выявлять обстоятельства, опровергающие обвинение
или смягчающие его ответственность.
Закон (ч.1 ст.70 УПК) определяет защитника как лицо, осуществляющее в
установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и
обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь [3].
Закон конкретно определяет лиц, которые могут быть допущены в качестве
защитников.
К ним относятся:
а) адвокаты, т.е. лица, состоящие членами коллегии адвокатов;
б) супруг (супруга);
в) близкие родственники или законные представители.
Следует подчеркнуть, что в уголовно-процессуальном законодательстве
Республики Казахстан (п.2 ст.70 УПК РК) иностранные адвокаты допускаются
к участию в деле в качестве защитников, если это предусмотрено
международным договором Республики Казахстан с соответствующим
государством на взаимной основе, в порядке, определяемом
законодательством.
Защитники (адвокаты) допускаются к участию в деле с момента предъявления
обвинения либо признания лица подозреваемым с момента осуществления его
задержания, либо применения меры пресечения до предъявления обвинения.
Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых,
обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.
Профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только
адвокатами.
Провозгласив право на получение квалифицированной юридической помощи,
Конституция Республики Казахстан закрепила принцип обеспечения всех
граждан правом на профессиональную защиту свобод и законных интересов,
включая право на защиту от уголовного преследования (ст.28 УПК РК). В
соответствии с данным положением лица, производящие дознание,
следователь, прокурор, суд обязаны по каждому делу обеспечить гражданину
реальную возможность осуществления своих прав. Прямое или косвенное
ограничение прав или, наоборот, установление иных преимуществ по мотивам
социального происхождения, должностного или имущественного положения,
пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места
жительства или по любым иным обстоятельствам наказываются по закону.
В УПК РК определены субъекты, которые в ходе уголовного процесса имеют
право на получение квалифицированной юридической помощи. Ими являются
лица, чьи права и интересы защищаются или представляются в ходе
уголовного судопроизводства (подозреваемый, обвиняемый, подсудимый,
осужденный, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец,
гражданский ответчик, свидетель).
Здесь необходимо учитывать, профессиональная защита является
разновидностью защиты по уголовным делам. Ей присущи все признаки,
характерные для защиты (ст.7 п.19 УПК РК), но в то же время она обладает
рядом особенностей, связанных с правовым статусом адвоката и
регулируемых Законом РК «Об адвокатской деятельности». Такими
особенностями, в частности, являются независимость адвоката,
профессиональные нормы поведения адвоката, гарантии адвокатской
деятельности, адвокатская тайна, дисциплинарная ответственность членов
коллегии адвокатов и др.
Таким образом, представляется, что профессиональная защита - это
процессуальная деятельность адвоката, осуществляемая только на основе
предусмотренных и установленных в уголовно-процессуальном
законодательстве способов и средств, с целью оказания квалифицированной
юридической помощи, важнейшей частью которой является обеспечение защиты
прав и интересов обвиняемого, подозреваемого, опровержение или
смягчение обвинения, реабилитация лица, неправомерно подвергшегося
уголовному преследованию.
Потребность пользоваться помощью профессионального защитника (адвоката)
вызывается также особыми сложностями порядка судопроизводства и
невосполнимыми правовыми последствиями, которые могут возникнуть в ходе
уголовной процедуры при решении многих юридических вопросов.
Несоблюдение этого основополагающего конституционного принципа при
осуществлении правосудия следует считать наиболее существенным
нарушением норм уголовно-процессуального закона, которое влечет отмену
любых решений государственных органов и должностных лиц, если оно
ограничивает право обвиняемого (подозреваемого) на защиту.
Свою деятельность адвокат осуществляет, являясь членом коллегии
адвокатов. Хотя, как говорилось выше, адвокат является основным, но не
единственным лицом, оказывающим юридическую помощь. Но именно
профессиональный опыт и правовые знания позволяют адвокату в уголовном
судопроизводстве оказать обвиняемым (подозреваемым) наиболее
квалифицированную помощь, в том числе осуществлять представительство и
защиту физических и юридических лиц в органах дознания, предварительного
следствия, судах. Выполнение адвокатских функций по оказанию
юридической помощи является профессиональным долгом уполномоченного
государством адвоката-защитника, который не вправе отказаться от взятых
на себя обязательств по защите. Для адвоката осуществление защиты
является профессиональной деятельностью.
Согласно законодательству, к участию в уголовном процессе допускаются и
иные категории защитников. Поэтому в нормативном постановлении от 6
декабря 2002 г. №26 «О практике применения уголовно-процессуального
законодательства, регулирующего право на защиту», Верховный суд РК
впервые закрепил правило, по которому право на защиту должно
реализовываться с участием профессиональных адвокатов или иных лиц,
допущенных в качестве защитника, - супруги (супруга), близких
родственников или законных представителей подозреваемого, обвиняемого,
представителей профсоюзов и других общественных объединений, только при
условии наличия у них специальных юридических знаний и способности
оказать подзащитным реальную квалифицированную юридическую помощь.
Органы дознания, следствия и суды обязаны выяснить этот вопрос и если
защитник, избранный подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, осужденным,
не способен представлять интересы подзащитного, обсудить вопрос о
привлечении к делу профессионального адвоката. В этом случае супруг
(супруга), близкие родственники или законные представители
подозреваемого, обвиняемого, подсудимого могут участвовать в деле наряду
с адвокатом. Это способствует полному, всестороннему и объективному
расследованию, рассмотрению и разрешению дела в отношении привлеченного к
уголовной ответственности лица. Вместе с тем соблюдение требования о
наличии у защитника специальных юридических знаний не является
основанием для его отождествления с профессиональным адвокатом.
Защитник приглашается подозреваемым или обвиняемым, их законными
представителями, а также по поручению или с согласия подозреваемого,
обвиняемого, другими лицами либо по просьбе подозреваемого или
обвиняемого. Участие защитника обеспечивается органом, ведущим уголовный
процесс. Право выбора защитника принадлежит подозреваемому,
обвиняемому, однако, если участие выбранного им защитника невозможно,
орган, ведущий уголовный процесс, принимает меры к назначению защитника
через профессиональную организацию адвокатов.
Порядок допуска защитника к участию в деле установлен ч.8 ст.72 УПК РК, в
соответствии с которой он должен представить органу, ведущему
уголовный процесс, документы, удостоверяющие личность, а также:
- адвокат - ордер юридической консультации и документ, подтверждающий
принадлежность к адвокатуре;
- близкий родственник - документ, подтверждающий родственные отношения с
подозреваемым или обвиняемым.
О допуске лица в качестве защитника лицо, ведущее уголовный процесс,
обязано вынести постановление (ст.202 УПК РК).
Закон предусматривает обязательное участие защитника в уголовном
процессе в ряде случаев, что обусловлено выполнением конституционных
принципов обеспечения права на защиту и квалифицированную помощь. Эти
случаи перечислены в ст.71 УПК РК:
- если об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый;
- если подозреваемый или обвиняемый не достиг совершеннолетия;
- если подозреваемый или обвиняемый в силу физических или психических
недостатков не в состоянии самостоятельно осуществлять свое право на
защиту;
- если подозреваемый или обвиняемый не владеет языком, на котором
ведется судопроизводство;
- если лицо обвиняется в совершении преступления, за которое в качестве
меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше десяти
лет, пожизненное лишение свободы либо смертная казнь;
- если к обвиняемому применен арест в качестве меры пресечения или он
принудительно направлен на стационарную судебно-психиатрическую
экспертизу;
- если между интересами подозреваемых или обвиняемых, один из которых
имеет защитника, имеются противоречия. В этом случае защитник вступает в
дело с момента выявления противоречия;
- если в производстве по уголовному делу участвует представитель
потерпевшего (частного обвинителя) или гражданского истца. В этих
случаях участие защитника обеспечивается с момента предания обвиняемого
суду;
- если при рассмотрении дела в суде участвует прокурор (государственный
обвинитель);
- если обвиняемый находится вне пределов РК и уклоняется от явки в
органы предварительного следствия.
Подозреваемый или обвиняемый вправе отказаться от защитника в любой
момент производства по делу. Такое заявления он должен сделать в
присутствии защитника или лица, которое могло быть назначено
защитником, о чем в соответствующем протоколе следственного или
судебного действия делается отметка, либо отказ оформляется в виде
письменного заявления. Отказ не принимается, если наличествует хотя бы
одно обстоятельство, вызывающее обязательное участие защитника (ч.2
ст.73 УПК РК). Вместе с тем отказ не лишает права обвиняемого или
подозреваемого в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника.
В уголовном процессе защитник наделен обширными правами,
предоставляющими ему возможность обеспечить реальную защиту своего
подзащитного, и он обязан использовать эти права, а также все законные
средства и способы в целях выявления обстоятельств, опровергающих
обвинения или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого, и
оказать им необходимую юридическую помощь (ст.74 УПК РК).
Такой защитник вправе:
- иметь со своим подзащитным свидания наедине и конфиденциально, без
ограничений их количества и продолжительности;
- собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые
для оказания юридической помощи;
- принимать участие в проведении следственных действиях, производимых с
участием его подзащитного, либо по его или защитника ходатайству;
- заявлять отводы и ходатайства;
- знакомиться со всеми документами, предъявляемыми его подзащитному, а
по окончании расследования - со всеми материалами уголовного дела и
выписывать из него любые сведения в любом объеме;
- принимать участие в суде любой инстанции, выступать в судебных
прениях, знакомиться с протоколами судебных заседаний и приносить на них
замечания;
- приносить жалобы на действия и решения органов и должностных лиц,
ведущих уголовный процесс, и участвовать в их рассмотрении, возражать
против незаконных действий этих лиц и требовать внесения возражений в
протоколы.
Перечень этих прав не является исчерпывающим. Конкретизация прав
защитника, представленного деятельностью адвоката, осуществлена в ст.14
Закона РК «Об адвокатской деятельности». В частности, в упомянутой
статье говорится, что адвокат вправе:
- запрашивать и получать во всех государственных органах и
негосударственных организациях сведения, необходимые для осуществления
адвокатской деятельности;
- самостоятельно собирать фактические данные, необходимые для оказания
юридической помощи, и представлять доказательства;
- запрашивать на договорной основе заключения специалистов для
разъяснения вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи
и требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства и в
других сферах деятельности;
- знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а
также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную и иную
охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты
или представительства при проведении дознания, предварительного
следствия и в суде, в порядке, предусмотренном законодательными актами.
Указание на иные права, закрепленные в Законе РК «Об адвокатской
деятельности», практически текстуально воспроизводит положения УПК в
интересующей нас части.
Следует знать, что защитник тесно связан со своим подзащитным
процессуальными взаимоотношениями, поэтому в определенных случаях его
процессуальная самостоятельность ограничена согласованностью действий с
подзащитным:
- защитник не вправе совершать каких-либо действий против интересов
подзащитного и препятствовать осуществлению принадлежащих ему прав;
- защитнику запрещается, вопреки позиции подзащитного, признавать его
причастность к преступлению и виновность в его совершении;
- защитник не может заявлять о примирении подзащитного с потерпевшим без
согласия на то подзащитного;
- защитнику запрещается, вопреки позиции подзащитного, признавать
гражданский иск; отзывать поданные подзащитным жалобы и ходатайства;
разглашать конфиденциальные сведения, известные ему от подзащитного (ч.4
ст.74 УПК РК).
Гарантии адвокатской деятельности, установленные в ст.17 Закона РК «Об
адвокатской деятельности», не распространяются в полном объеме на
защитника в широком смысле. В качестве наиболее значимых гарантий,
обеспечивающих нормальную и законную деятельность адвоката, выступают:
- запрет на отождествление адвоката с лицом, которому он оказывает
юридическую помощь;
- запрет на проведение допроса адвоката в качестве свидетеля об
обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением им
своих профессиональных обязанностей;
- запрет на проведение досмотра, осмотра, выемки, изъятия и проверки
адвокатского делопроизводства и иных связанных с ним материалов и
документов, кроме случаев, предусмотренных законами Республики
Казахстан;
- обязанность органов дознания, предварительного следствия и судов
незамедлительно, с момента допуска адвоката к участию в деле, выдать
адвокату письменное подтверждение о его допуске к участию в деле на весь
период содержания под стражей его подзащитного;
- угроза наступления правовой ответственности в случаях установления
фактов незаконного вмешательства в деятельность адвокатов либо оказания
препятствия такой деятельности.
Адвокат не только защитник, но и независимый гарант обеспечения законных
прав и интересов любого лица, вовлеченного в сферу судопроизводства. И
потому участие адвоката в уголовном процессе всегда будет способствовать
эффективной защите прав каждого гражданина Республики Казахстан.
Оказывая обвиняемому юридическую помощь, адвокат содействует разрешению
задач уголовного судопроизводства. Этим и объясняется тот факт, что
расследование или рассмотрение дела без защитника (адвоката), когда его
участие обязательно, является существенным нарушением закона.
Во всех стадиях уголовного процесса обвиняемому (подозреваемому) законом
предоставляется и гарантируется широкий круг прав на защиту, важным
условием которой является строгое соблюдение процессуальных норм и
положений уголовного судопроизводства, в частности, принципа
состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты, всестороннего,
полного и объективного исследования обстоятельств дела.
Серикккали ТЫНЫБЕКОВ, доктор юридических наук, профессор
